L’exercice du droit syndical dans l’entreprise

L’exercice du droit syndical dans l’entreprise : les juges et l’application de la loi du 20 août 2008

La loi du 20 août 2008 a modifié les conditions de la reconnaissance de représentativité et les conditions d’exercice des droits syndicaux dans les groupes, UES, entreprises et établissements. Cette loi nouvelle a rapidement soulevé de nombreuses questions d’application. La Cour de cassation s’est attelée à répondre à certaines d’entre elles.

Les syndicats bénéficiant de la présomption de représentativité et ceux parvenus à en rapporter la preuve bénéficiaient, avant le 22 août 2008, d’un monopole d’exercice des droits syndicaux dans l’entreprise (section syndicale, négociations préélectorales, présentation de candidats au 1er tour des élections, représentant syndical au CE, délégué syndical et négociation collective). Les syndicats non représentatifs ne bénéficiaient d’aucun droit particulier, leurs adhérents étant néanmoins protégés par la liberté syndicale et son corollaire, l’interdiction de toute discrimination.

Depuis la publication de la loi, il existe deux niveaux d’exercice des droits syndicaux dans l’entreprise.

Le 1er niveau d’exercice des droits syndicaux est désormais ouvert à deux catégories qu’on peut dire « intermédiaires » :
• d’une part, les syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au niveau national interprofessionnel (CGT, CFDT, FO, CFE-CGC, CFTC) ;
• d’autre part, les syndicats qui, en cas de contestation, parviennent à prouver qu’ils réunissent les critères de 2 ans d’ancienneté, d’indépendance et de respect des valeurs républicaines. Leurs statuts doivent mentionner un champ géographique et professionnel qui couvre l’entreprise. Ces syndicats se voient ouvrir l’accès à la négociation préélectorale et à la présentation de candidats au 1er tour (ces droits pouvant être exercés sans même avoir un seul adhérent dans l’entreprise), ainsi que la constitution d’une section syndicale et la désignation d’un représentant de la section syndicale (RSS) disposant de 4 heures de délégation (ces deux derniers droits sont réservés à ceux qui justifient avoir au moins deux adhérents).

Le 2d niveau d’exercice des droits syndicaux est réservé aux syndicats qui prouvent leur représentativité en réunissant la preuve de 4 critères en plus de ceux évoqués plus haut :
• la transparence financière ;
• le dépassement d’un seuil d’audience de 10 % ;
• une influence suffisante (prioritairement caractérisée par une activité et une expérience suffisantes) ;
• des effectifs d’adhérents et de cotisations suffisants.

Les éléments de preuve doivent concorder strictement avec le périmètre de la désignation ou de la négociation litigieuse, quels que soient les statuts de l’organisation en cause, sous réserve des dispositions spécifiques aux syndicats catégoriels.

L’enjeu juridique de la représentativité est désormais l’accès à la désignation de délégués syndicaux et à la négociation collective.

Nouveaux critères d’exercice des droits syndicaux

Les nouvelles règles de représentativité

Elles ne s’appliquent qu’à compter des résultats des élections dont la 1ère réunion de négociation préélectorale a eu lieu après le 22 août 2008. Entre cette date et ces résultats, tous les syndicats représentatifs le demeurent provisoirement.

La Cour de cassation a ainsi rejeté la contestation, en novembre 2008, de désignations par une fédération CGT : elle y bénéficie toujours, jusqu’aux prochaines élections, d’une « présomption irréfragable », c’est-à-dire sans possibilité de preuve contraire (8 juillet 2009, n° 09-60011).

Comment prouver le respect des valeurs républicaines ?

Selon la Cour de cassation, c’est à celui qui conteste la représentativité d’un syndicat de prouver qu’il ne respecte pas les valeurs républicaines, et non l’inverse (8 juillet 2009, n° 08-60599).

Cette présomption« simple », c’est-à-dire avec possibilité de preuve contraire, était déjà, avant la loi, appliquée à l’indépendance. La preuve de 2 des 7 nouveaux critères (représentativité et 1er niveau d’exercice des droits syndicaux) ne pèse pas sur le syndicat, mais sur son contradicteur.

La transparence financière

Cette transparence implique au moins le respect des nouvelles obligations comptables : établir des comptes annuels, arrêtés par l’organe de direction et approuvés par l’assemblée générale, en assurer la publication, voire nommer un commissaire aux comptes.

Les modalités ont été fixées par des décrets du 28 décembre 2009 (Code du travail, art. D. 2135-1 à D. 2135-9).

Elles varient en fonction d’un seuil de ressources annuelles fixé à 230.000 euros incluant subventions, produits de toute nature liés à l’activité courante, produits financiers et cotisations (déduction faite de celles reversées).

En deçà, les comptes peuvent être publiés sur le site Internet du syndicat, dans les DIRECCTE (ex-Directions régionales du travail) ou au Journal officiel (JO).

Au-delà de ce seuil de 230.000 euros, les comptes doivent être publiés au JO et approuvés par un commissaire aux comptes (Code du commerce, art. R. 823-17).

L’établissement des comptes s’applique dès l’exercice 2009.

Les règles relatives au rôle de l’organe de direction et de l’AG s’appliquent :
• à l’exercice 2010 aux niveaux confédéral et fédéral ;
• à l’exercice 2011 aux niveaux régional et départemental ;
• à l’exercice 2012 aux autres niveaux.

Le 1er niveau d’exercice des droits syndicaux

Le droit de désigner un représentant de la section syndicale (RSS)

Ce droit est réservé aux syndicats qui ne remplissent que les critères du 1er niveau de droits syndicaux et ne peuvent donc pas désigner un délégué syndical (DS).

La Cour de cassation a réaffirmé les termes de la loi face à des contestations de désignation d’un RSS au motif que le syndicat n’était pas représentatif : les seuls critères exigés pour désigner un RSS sont l’ancienneté, l’indépendance, le respect des valeurs républicaines et la compétence statutaire (8 juillet 2009, n° 08-60599 et 18 novembre 2009, n° 09-60033).

Cependant, la désignation d’un RSS (comme celle d’un DS) est également conditionnée par l’existence d’une section syndicale, c’est-à-dire d’au moins deux adhérents (voir par exemple Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 08-60599).

La Cour de cassation a également précisé que, pour désigner un RSS d’établissement, lorsque l’établissement comporte plusieurs sites, il n’est pas nécessaire de prouver que les adhésions sont réparties sur tous les sites composant l’établissement (8 juillet 2009, n° 09-60048).

Le droit de désigner un représentant syndical au CE (RSCE) dans les entreprises de 300 salariés et plus

Ce droit a été modifié par la loi du 20 août 2008. Le texte ne fait désormais plus référence à la représentativité du syndicat mais à la condition qu’il ait obtenu « des élus au CE ».

Cette condition est applicable à toute nouvelle désignation dès le 22 août 2008, mais les mandats en cours peuvent se poursuivre jusqu’aux prochaines élections, même si le syndicat ne remplit pas cette nouvelle condition.

La participation au premier tour des élections

Elle n’est élargie que si la première réunion de négociation préélectorale s’est tenue après le 22 août 2008.

L’importance nouvelle des statuts du syndicat

Le dépôt des statuts devient un des éléments de la représentativité, puisque le point de départ du nouveau seuil de 2 ans d’ancienneté est la date de dépôt des statuts.

La rédaction des statuts définit si une organisation syndicale est catégorielle. Cette qualité, à condition d’être aussi affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, permet de bénéficier du calcul de l’audience uniquement dans le(s) collège(s) visé(s) par ses statuts, et non dans tous les collèges.

La rédaction des statuts est un critère d’exercice des droits du 1er niveau. Si la représentativité doit être appréciée par rapport au périmètre exact du droit exercé (l’entreprise pour un DS central, l’établissement pour un DS d’établissement, le groupe pour un accord de groupe, etc.), l’accès à ce 1er niveau nécessite uniquement que le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné.

La Cour de cassation a jugé que, lorsque c’est un groupement (en l’espèce, la confédération CAT) qui exerce un droit syndical (en l’espèce, la constitution d’une section et la désignation d’un RSS), alors que les salariés de l’entreprise sont adhérents d’un de ses syndicats membres, le nombre des adhérents qui doit être pris en compte ne se limite pas aux adhérents directs du groupement mais inclut également les adhérents des syndicats qui y sont affiliés (13 janvier 2010, n° 09-60155).

Si le syndicat ne répond pas au critère d’ancienneté, il pourra donc, sauf statuts contraires, implanter une section et un RSS par l’intermédiaire du groupement auquel il est affilié.

La question de la preuve des adhésions

Elle avait progressivement perdu de son importance :
• le nombre d’adhérents n’était qu’un indice de la représentativité et pouvait être contourné par d’autres indices : activité, audience, ancienneté, etc. ;
• le nombre d’adhérents n’était plus vraiment une condition de reconnaissance de l’existence d’une section syndicale depuis 1997 : la Cour de cassation considérait depuis lors que le fait de désigner un DS faisait présumer l’existence d’une section au moins en voie de constitution.

Mais la loi du 20 août 2008 fait du nombre d’adhérents un critère indispensable de la représentativité et de l’existence d’une section syndicale, qui conditionne elle-même la possibilité de désigner un RSS ou un DS.

Les nouvelles règles de reconnaissance de l’existence d’une section syndicale

Ces règles sont entrées en vigueur dès le 22 août 2008. A compter de cette date, il faut pouvoir prouver l’existence d’au moins deux adhérents pour prétendre avoir une section et désigner un RSS ou un DS.

Ainsi, la Cour de cassation a reproché à une fédération CGT de s’être dispensée de démontrer la présence de plusieurs adhérents à l’occasion de la désignation de son DS (8 juillet 2009, n° 09-60011).

La Cour de cassation a également adopté la même solution dans une entreprise dans laquelle les élections n’avaient pas encore eu lieu. Cette entreprise n’applique pas encore les nouvelles règles de représentativité mais elle est déjà soumise aux règles sur la constitution d’une section syndicale, préalable à la désignation d’un DS. Un syndicat CGT, même s’il est encore présumé représentatif, doit donc, pour désigner un DS, apporter la preuve qu’il a au moins 2 adhérents (13 janvier 2010, n° 09-60208).

Cette preuve peut être demandée au syndicat à chaque fois qu’il procédera à une désignation de RSS ou de DS.

Il peut donc être demandé au syndicat de justifier que ces deux adhésions existent à la date de la désignation, même s’il avait déjà une section (Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 08-60599).

L’effectif d’adhérents nécessaire varie :
• un nombre suffisant d’adhérents pour la représentativité ;
• deux adhérents au moins pour une section syndicale.

Cependant, cette exigence doit être conciliée avec le droit au secret de l’adhésion, qui s’appuie sur le droit au respect de la vie personnelle et sur la liberté syndicale.

La Cour de cassation (8 juillet 2009, n° 09-60011) a donc exprimé une nouvelle règle :
• le syndicat n’a pas le droit de produire des éléments susceptibles de permettre l’identification des adhérents sans leur accord ;
• en cas de désaccord, le juge n’a pas le droit d’imposer au syndicat de produire une liste nominative des adhérents ;
• en cas de contestation de l’existence d’une section, le syndicat doit produire tous les éléments de preuve utiles, qui seront communiqués à la partie adverse, à l’exception des éléments susceptibles de permettre l’identification des adhérents, « dont seul le juge peut prendre connaissance ».

Ainsi, le renforcement du rôle de la preuve d’adhésions a eu pour conséquence le renforcement de la protection du secret des adhésions. Auparavant, pour les syndicats qui se trouvaient contraints de rapporter cette preuve, ils n’étaient autorisés à produire les listes au juge sans les communiquer à la partie adverse que s’ils parvenaient à apporter la preuve d’un risque de représailles à l’encontre de leurs adhérents (qui n’était pas présumé).